¿Por qué usamos el término «Despotismo» en el titular?
Encuentre la razón al final de este texto.
Grave es la denuncia de hoy, si nos alarmó ¿Corrupción en Marsella? Un contrato de 92 millones con fundación investigada, este negocio de la alcaldía no se sabe si es ‘convenio’ o ‘contrato’ por $176.352.689, además parece que lo disfrazaron para despistar el control. Lo entregan a una entidad que no es idónea ni está legalmente constituida para el transporte escolar como me lo reconoció cuando le consulte. Esta es una clara contratación sin cumplimiento de los requisitos legales y presta el servicio vehículos afiliados a COOTRANSMAR empresa representada legalmente por Nelson Rivera Cifuentes hermano del alcalde Alberto Rivera Cifuentes ( www.contratos.gov.co ).
¿Convenio o contrato?
Al analizar el documento Convenio de asociación N°01 que tiene por objeto «Anuar esfuerzos para coordinar y brindar acompañamiento como apoyo para el transporte escolar y subsidios de transporte», pero el marco normativo que lo sustenta no es claro ni en los documentos contractuales ni en la minuta. No existe coherencia dentro del estudio previo, pues en unos apartes lo nombra como Convenio de Asociación , en otros lo denominan Contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión , en otros como Contrato Interadministrativo (algo exclusivo para celebrar entre entidades públicas) falta claridad.
El objeto real es prestación del servicio de transporte escolar
Actividad financiada regularmente con recursos del Sistema General de Participaciones (SGP), y que debe ser prestada , por mandato legal, por empresas habilitadas por el Ministerio del Transporte, o excepcionalmente por el Municipio respectivo , para prestar el servicio de transporte especial de pasajeros; y esta afirmación, tiene soporte normativo en el Decreto 348 de 2015 expedido por el Gobierno Nacional, y que cataloga el transporte escolar como un Servicio de Transporte Especial de Pasajeros, circunscribiendo su prestación en el artículo 12, que dice:
Contrato con una Asociación de Juntas
“El Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial SÓLO PODRÁ CONTRATARSE CON EMPRESAS DE TRANSPORTE LEGALMENTE CONSTITUIDAS Y DEBIDAMENTE HABILITADAS PARA ESTA MODALIDAD ; en ningún caso se podrá prestar sin sujeción a un documento suscrito por la empresa de transporte habilitada y por la persona natural o jurídica contratante, que contenga las condiciones, obligaciones y deberes pactados por los contratantes, de conformidad con las formalidades previstas por el Ministerio de Transporte y lo señalado en el presente decreto de manera exclusiva” (resaltado y mayúscula fuera de texto).
Lo que implica que cualquier contratación de servicios de transporte especial de pasajeros SÓLO se puede realizar con tales empresas, de no hacerlo, se está frente a UNA CONTRATACIÓN SIN EL LLENO DE REQUISITOS LEGALES POR LA FALTA DE IDONEIDAD DEL CONTRATISTA.
En conclusión, para prestar servicios de transporte escolar, se hace necesario contar con habilitación de autoridad competente (Ministerio de Transporte o excepcionalmente Entidad Municipal), de no contar con ella NO PUEDE PRESTAR EL SERVICIO DE TRANSPORTE.
Contrato con una entidad no habilitada
Entonces, el Municipio de Marsella a través de su Alcalde y equipo de contratación, estaba en la obligación de contratar con una empresa habilitada para prestar tal servicio , pero al revisar el estudio previo y la minuta respectiva, el contratista seleccionado es la ASOCIACIÓN MUNICIPAL DE JUNTAS DE ACCIÓN COMUNAL ASOJUNTAS y no con la única empresa de transporte habilitada en el municipio llamada COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES DE MARSELLA COOTRANSMAR, con la cual, según los antecedentes contractuales verificados en la plataforma del contratación SECOP I del mismo municipio, es con la que regularmente se suscribe este contrato , entonces cabe preguntar ¿Por qué acudir a una entidad no habilitada?
Contrato con ASOJUNTAS que a su vez contrata con vehículos afiliados a la empresa del hermano del alcalde
Buscando respuesta a esta inquietud, envié derecho de petición a ASOJUNTAS para determinar la idoneidad del contratista en la prestación de tal servicio, advirtiendo, por su propia manifestación en su respuesta, que ellos contratan a terceros, vehículos que presuntamente no cumplen (según tal misiva) con los permisos exigidos en el artículo 67 del Decreto 348 de 2015 , y que incluso aceptan de manera expresa, que los seguros aportados son los exigidos en el Estatuto de Contratación Pública y no los seguros exigidos por la norma en comento a partir de su artículo 25 ; aceptando de manera expresa también, que su ejercicio es de tercerización y no evidencia la cofinanciación requerida por ser, en apariencia, un convenio de asociación, pues afirman que “el contrato de transporte escolar de Marsella, se le entrego a ASOJUNTAS MARSELLA.
Esto genera una mayor duda de porqué se hizo tal tercerización, cuando, por la aplicación del Decreto 348 de 2015 podía contratar directo, por ser la única que operaba en el municipio.
Vea aquí la respuesta completa de ASOJUNTAS
(Capturas de la respuesta de ASOJUNTAS)
¿Despotismo contratando vehículos afiliados a Cootransmar empresa del hermano del alcalde?
Ahí es donde se evidencia otra importante presunta irregularidad, pues en los documentos de existencia y representación legal de COOTRANSMAR se encuentra que el representante legal de la Cooperativa es el señor NELSON RIVERA CIFUENTES quien ES HERMANO DEL ALCALDE ALBERTO RIVERA CIFUENTES; por esto, y con este presunto y oculto despotismo, se presenta una posible vulneración de los principios de la contratación estatal y la función pública, pretendiendo tercerizar para EVADIR LAS INHABILIDADES PARA CONTRATAR CONTEMPLADAS EN LA LEY 80 DE 1993 ARTICULO 7, NUMERAL 2 LITERAL B).
ASOJUNTAS
En primer lugar, ASOJUNTAS es, en los términos del artículo 8 literal b) de la Ley 743 de 2002, un organismo de acción comunal de segundo grado que cuenta con la misma naturaleza jurídica de las juntas de acción comunal y se constituye con los organismos de primer grado (juntas de acción comunal).
Por lo demás, este tipo de entidades de organización comunitaria cuentan con la capacidad para contratar, pero en todo caso, para ello, deben demostrar no solo su idoneidad, sino también su capacidad jurídica, financiera, organizacional y de experiencia para todos los contratistas del Estado, que incluso deben cumplir las mismas entidades públicas para la celebración de contratos interadministrativos entre ellas.
¿ASOJUNTAS puede prestar el servicio de transportes escolar?
La respuesta en los términos del Decreto 348 de 2015 es NO , pues no cuenta con habilitación para ello expedida por autoridad competente, lo cual por si mismo es grave, dado que tal situación evade lo pretendido por el Gobierno Nacional en cuanto a la cobertura de los riesgos propios de esta industria, con las pólizas correspondientes exigidas en los artículos 25 y siguientes del mismo Decreto 348 de 2015, sin contar con los controles que el Ministerio de Transporte hace de manera permanente a los vehículos y empresas que cuentan con tal habilitación.
Pero de manera “astuta” el municipio disfraza el contrato como un “convenio”
Y es tan clara la falta de idoneidad del contratista que el municipio, consciente de ello, “disfraza” el contrato, y lo pretende hacer ver como un convenio de asociación, donde existe un aporte nulo de la entidad asociada (pues en la respuesta del representante legal, el mismo reconoce que el pago de la contadora y del coordinador de rutas, sale del mismo convenio siendo la única capacidad instalada utilizada para la ejecución del contrato) y lo usa como “puente” para contratar vehículos que, reitero, no cumplen con las exigencias del multicitado decreto.
Se evidencia que es una estrategia para presuntamente, evadir las inhabilidades contractuales que tiene el señor alcalde, al ser su hermano, el representante legal de la única empresa con idoneidad en el municipio para prestar el servicio de transporte escolar.
ASOJUNTAS me reconoció su incapacidad
Así, es claro que ASOJUNTAS, como ellos mismos lo reconocieron en su respuesta, no tiene capacidad instalada, ni experiencia, ni cuentan con los permisos legales ni la idoneidad técnica para ejecutar el contrato, máxime cuando si se analizan sus alcances, supuestamente prestan “servicio de asistencia y apoyo a la población estudiantil acompañando a los padres de familia, instituciones educativas y educandos en la coordinación, organización, gestión y manejo del subsidio del transporte escolar” según el numeral 1° de la clausula tercera de la minuta contractual, pero como se evidencia en el mismo escrito, a ellos se les ENTREGÓ El contrato de transporte escolar , no cofinancian ningún subsidio, y la realidad de la ejecución, es que realizan la administración e intermediación para la contratación y pago de 22 vehículos y conductores, lo que puede configurar como CONTRATACIÓN SIN EL LLENO DE REQUISITOS LEGALES.
El municipio en cabeza del señor Alcalde no cumplió con lo exigido para el efecto por el mencionado Decreto No 348 de 2015 frente a contratar una entidad habilitada para este tipo de transporte.
Inconsistencias y contradicciones de la minuta contractual
Por último, al hacer una lectura juiciosa de los dos únicos documentos publicados en el SECOP I y que pueden ser consultados en el Link al inicio del presente escrito, se encuentran inconsistencias y contradicciones sobre la naturaleza jurídica del contrato, las cuales anunciaré a continuación, recordando que la denominación pretendida es un CONVENIO DE ASOCIACIÓN:
En el análisis del sector
Que se encuentra incorporado en el mismo cuerpo documental del estudio previo, señala:
En este caso se observa que el objeto de ASOJUNTAS no tiene relación con el objeto a contratar, en cuanto al tema de servicio de transporte escolar, máxime que cuando verifican el antecedente, precisamente citan el contrato 1-20-00-16-81 que fue suscrito con COOTRANSMAR según verificación realizada en el mismo SECOP I.
En cuanto al tipo de remuneración
Pese a ser supuestamente un convenio, se señala que:
El municipio aporta el 100% ASOJUNTAS -0- ¿Contrato o convenio?
Lo que demuestra que existe solo aporte del municipio en un 100% y ninguno de ASOJUNTAS. En este documento, tampoco es clara la naturaleza jurídica del contrato a suscribir, pues se reitera, en unos apartes señala que es un “contrato”, y en otros que es un “contrato de interés público”. Considero oportuno en este punto recordar que en la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” publicada por Colombia Compra Eficiente, y que pretende aclarar la contratación mediante convenios de asociación en el marco del Decreto No. 092 de 2017, ha definido los convenios como:
“El contrato suscrito en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no genera cargas equivalentes o recíprocas y por tanto la Entidad Estatal contratante no instruye a la entidad privada sin ánimo de lucro para desarrollar los programas o actividades previstas. El artículo 1498 del Código Civil Colombiano dispone que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Los contratos suscritos en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política y el Decreto 092 de 2017 no son este tipo, puesto que la Entidad Estatal no adquiere bienes o servicios ni encarga la ejecución de una obra de acuerdo con sus precisas instrucciones. En este caso la Entidad Estatal decide desarrollar un programa o actividad del plan de desarrollo en beneficio de la población en general” (resaltado fuera de texto).
En los estudios previos se mantienen las inconsistencias
En los documentos de estudios previos, que están en un mismo documento junto con el análisis del sector, se mantienen las inconsistencias aludidas en cuanto a la falta de claridad de la naturaleza jurídica del contrato, así:
En el numeral 2.1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD concentran la necesidad del servicio en lo que corresponde al servicio de transporte escolar, teniendo todo el marco normativo en ese sentido, y la necesidad de suplir tal requerimiento con el contrato que cubra tales necesidades, como se observa en esta conclusión dentro del documento a folio 5:
Acá se habla de Contrato
Haciendo énfasis en la necesidad de realizar el contrato de prestación de servicio de transporte escolar, e incluso dejan constancia expresa que el contrato está dentro del Plan Anual de Adquisiciones de la vigencia 2020 a folio 6:
O sea habla de contrato no es convenio
Haciendo nuevamente referencia a un “contrato” que por demás, al estar en el Plan Anual de Adquisiciones, es un indicio claro y contundente de que no es un convenio sino un contrato, al final lo que pretende la entidad es un contrato conmutativo y no un convenio, pues es prestar el servicio de transporte escolar y no aunar esfuerzos para un contrato de interés público, como presuntamente lo pretende esconder la entidad territorial contratante.
En el numeral 2.5. del mismo estudio previo se señala:
Se contradice en la argumentación de los documentos
Contradiciendo la modalidad de “Convenio de asociación” pues dice de manera expresa que “… el tipo de contratación es de prestación de servicios profesionales, en razón a que se trata de actividades intangibles, como apoyo a la misión de la entidad…”
Incoherencia que se mantiene cuando se pretende realizar el fundamento jurídico pues inicia enmarcándolo así: -En la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y Decreto 1082 de 2015, que es el marco normativo válido para cualquier tipo de contrato de los regulados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, PERO NO PARA UN CONVENIO DE ASOCIACIÓN.
– Luego, vinculan como argumento jurídico, el artículo 355 Constitucional, la Ley 489 de 1998 y el Decreto 092 de 2017 que, si aplican para los convenios de asociación, PERO NO PARA LAS DEMÁS MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.
-Puede haber sido un error humano en la estructuración del documento, pero si hay plena ausencia del análisis que el Decreto 092 de 2017 y la “Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad” publicada por
Insisto que se estaría frente a una falta de idoneidad del contratista que llevaría a una contratación sin el lleno de requisitos legales, sin descontar la falta de la debida planeación contractual.
Se mantienen las inconsistencias
Tanto de los estudios previos como el analisis de los estudios previos y análisis del sector, en cuanto a las citas normativas, pues no es claro si es contrato o convenio, aunado a que incorporan una nueva y distinta tipología de contratación cuando en el punto h) del contrato ya lo llaman “convenio interadministrativo” y lo soportan ya no en el Decreto No. 092 del 2020 sino en el literal C) numeral 4 del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, para justificar su contratación directa:
Categorizan ASOJUNTAS de manera equivocada
Lo hacen como una entidad pública de las señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, aclarando que en ese listado no se encuentra las asociaciones comunitarias en ninguno de sus grados, haciendo un marco normativo equivocado y alejado de la realidad del contrato.
En la parte del clausulado, se evidencia confusiones mayores porque siguen sin tener claro la modalidad contractual, pues en su clausula novena señala:
Ya no es contrato, ahora es convenio
Y lo llaman “convenio interadministrativo de colaboración y apoyo” manteniendo el error en cuanto a la naturaleza pública de ASOJUNTAS que reitero, no esta dentro de ese rango, tal como de manera equivocada lo enuncia la entidad contratante, esto lleva a concluir que la entidad no cumplió el deber de realizar una adecuada planeación contractual, pues ni siquiera pudo establecer la modalidad contractual escogida. Al final no sabemos si es un contrato (sometido al estatuto de contratación estatal), un convenio (sometido al Decreto 092 de 2017) o un contrato o convenio interadministrativo (como condición para aplicar la contratación directa en los términos del artículo 2 numeral 4 de la Ley 1150 de 2007.
¿Señor Procurador Fernando Carrillo es o no es este un contrato sin cumplimiento de los requisitos legales?
1- Falta de una adecuada planeación contractual en cuanto a la modalidad y tipología del contrato, hay inadecuados estudios previos y análisis del sector e incumplimiento de la totalidad de los principios de la planeación contractual en los términos del Estatuto General de la Contratación Estatal.
2- Falta de idoneidad del contratista, al no solo, no cumplir con la capacidad jurídica, técnica, financiera y de experiencia requerida para el contrato, sino por una completa omisión de lo señalado por el Decreto 348 de 2015 para la prestación del servicio de transporte especial de pasajeros, en especial, transporte escolar, pues no es una empresa habilitada, ni cuenta con las pólizas de seguros exigidas en el mismo decreto y ya enunciadas previamente.
3- Hay una presunta evasión de inhabilidades contractuales, al omitir de manera deliberada el hecho de que la empresa que contrata normalmente con el municipio de Marsella, está representada legalmente por el hermano del señor alcalde.
Espero que con esta denuncia las entidades de control con la Procuraduría a la cabeza inicien las investigaciones pertinentes para evitar las malas prácticas públicas.
*** FE DE ERRATAS: Agradecemos a nuestros lectores por estar atentos a nuestras publicaciones, y en respeto a ellos, esta casa editorial quiere aclarar que en la nota “DESPOTISMO Y CONTRATACION SIN EL LLENO DE REQUISITOS EN CONTRATO DE TRANSPORTE ESCOLAR DEL MUNICIPIO DE MARSELLA” publicada el día de hoy, se utilizó de manera intencional el término “Despotismo” y no “Nepotismo” teniendo en cuenta que el primer término significa, según la Real Academia de la Lengua “1. Autoridad absoluta no limitada por las leyes. 2. Abuso de superioridad, poder o fuerza en el trato con las demás personas” y es lo que se pretende resaltar en la nota, por realizar un contrato con el uso del poder y con desconocimiento de la norma vigente (y enunciada en la misma nota); y no el segundo término, pues de hacerlo, el equipo redactor podría estar incurriendo en un falta legal, pues según la misma Real Academia de la Lengua, el término significa “Desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos” y precisamente, en el caso que nos ocupa, no existió contratación ni directa ni indirecta con el hermano del alcalde, sino una escogencia indebida en cuanto a la tipología de la contratación, para evitar con ello evidenciar tal actuar. Con lo anterior esperamos dar claridad sobre los términos utilizados en la nota, y reiteramos el agradecimiento a nuestros lectores por su permanente apoyo.
